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Quand le pouvoir des influenceurs impacte négativement les marques : quelles actions pour les marques en cas de dérives des influenceurs ?

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AVR.
Par Adèle Maier - Blog propriété intellectuelle

En 2017 le mot « influenceur » qui était déjà largement exploité, fait son entrée officielle dans le dictionnaire français. Comme son nom l’indique, l’influenceur est celui qui « influence l'opinion, la consommation par son audience sur les réseaux sociaux » (dictionnaire Le Robert).

Ce terme, encore parfaitement inexistant il y une vingtaine d’années, est le fruit d’un phénomène à part entière dont la genèse remonte bien avant 2017, et plus précisément à la fin des années 1990 / début des années 2000 en France.

A l’époque, l’accès à internet s’est démocratisé et les premiers réseaux sociaux font apparition (Facebook, Weblog, Napter, MySpace…). La multiplication des plateformes de partage facilite de manière exponentielle la création et la publication de nouveaux contenus qui sont immédiatement et gratuitement accessibles pour un très large public.

Ainsi, la fin de la décennie 2000-2010 est marquée par l’essor des blogs, à savoir des sites internet édités par des particuliers sur lesquels sont périodiquement publiés des articles sur un thème précis (mode, jeux vidéo, cinéma…), ou des thématiques plus diversifiées.

Leur principal point d’attractivité : contrairement à la presse traditionnelle, le blogueur exprime son avis personnel, sans suivre une ligne éditoriale précise, dans des termes simples et accessibles à tous publics. Aussi, les internautes s’identifient plus facilement au discours des blogueurs, si bien que ces derniers deviennent de véritables sources d’information et d’inspiration.

Le succès des blogs a très rapidement rayonné sur d’autres types de plateformes proposant des formats de contenus différents et principalement : YouTube, Instagram, Twitter, Snapchat, Pinterest, ou encore plus récemment TikTok. Puis sont nées de nouvelles catégories de « créateurs de contenus » : les « youtubeurs », les « instagrameurs »…

Désormais, toutes ces catégories se fondent dans la catégorie générale des « influenceurs ».

Ces « célébrités du web » parviennent à fédérer des communautés d’internautes spectaculaires pour certaines, au point de devenir de véritables marqueurs de tendances et des vitrines pour les marques.

Selon un classement établi par l’agence Infuence4you en novembre 2021, le top 10 des influenceurs français serait le suivant (source : Influence4you) :

 

Classement

Nom / pseudonyme

Nombre d’abonnés sur Instagram

1

SqueeZie

7.3 millions

2

Norman Thavaud

6 millions

3

Cyprien

5.9 millions

4

Enjoy Phoenix

5.3 millions

5

Seanfreestyle

4.8 millions

6

Tibo InShape

4.6 millions

7

Mister V

4.5 millions

8

Caroline Receveur

4.5 millions

9

Natoo

3.8 millions

10

Mcfly

3.6 millions

 

De plus, selon un sondage établi en 2018 sur « L’impact des influenceurs » (source : Observatoire des comportements de consommation Odexa-Emakina- BFMBusiness) :

-          1 Français sur 4 a déjà découvert un nouveau produit via un influenceur ou acheté un produit sur conseil de celui-ci ;

-          41% des Français affirment avoir déjà adopté au moins l’un de comportements suivants :

  • avoir relayé un contenu publié par un influenceur sur ses propres réseaux sociaux ;
  • avoir recommandé à des proches un produit/une marque conseillé par un influenceur.

Par ailleurs, d’après une étude menée en octobre 2021 par l’agence REECH, spécialisée en marketing d’influence, 86% des marques interrogées reconnaissent que « l’influence » est un levier marketing efficace (source : REECH).

Ces chiffres illustrent parfaitement l’impact que les contenus publiés par des influenceurs ont sur le public.

Or, si les marques tirent le plus souvent profit du pouvoir des influenceurs – que ce soit grâce à des publications positives spontanées ou des partenariats rémunérés – il arrive également qu’elles subissent la face négative de ce même pouvoir.

En effet, compte tenu du pouvoir d’influence de ces célébrités du net, un commentaire négatif de leur part à l’égard d’une marque peut entraîner des conséquences déplorables sur l’image de celle-ci.

En pratique, les marques concluent régulièrement des partenariats rémunérés avec des influenceurs. Ces collaborations sont généralement strictement encadrées par des contrats qui contiennent des dispositions de nature à contrôler dans une certaine mesure le contenu qui sera publié par l’influenceur.

Cela étant, nous intéresserons ici exclusivement aux publications spontanées des influenceurs, à savoir des contenus publiés hors partenariats, qui sont susceptibles de porter atteinte à une marque (I).

Face à ces atteintes, si les marques disposent de plusieurs outils et voies de recours à leur disposition (II), il s’avère en pratique qu’elles sont réticentes à agir à l’encontre des influenceurs (III).

 

I. Les principales atteintes aux marques résultants de contenus publiés par des influenceurs

 

Avant toute chose, il sera rappelé qu’au regard du principe fondamental de la liberté d’expression, les influenceurs, comme tous les autres internautes d’ailleurs, doivent pouvoir communiquer librement.

Ainsi, le simple fait qu’un contenu publié par un influenceur puisse être négatif à l’égard d’une marque ne suffit pas en tant que tel à engager la responsabilité de son auteur. Les marques sont d’ailleurs très souvent contraintes de vivre avec de nombreux avis négatifs et critiques qui sont constamment publiés et relayés sur internet (A).

Seules les véritables « dérives » des influenceurs, de nature à caractériser des agissements illicites au regard de la loi, ouvrent des voies d’action aux marques. Nous nous intéresserons en particulier à deux volets d’atteintes plus communément constatés en pratique, à savoir d’une part celles pouvant être susceptibles de caractériser des actes de dénigrement ou de diffamation (B) et d’autre part celles pouvant caractériser des actes de contrefaçon (C).

 

A. Les publications négatives portant atteinte à l’image de marque qui relèvent de la liberté d’expression

 

Les partenariats entre les marques et les influenceurs sont désormais monnaie courante, si bien que les réseaux sociaux sont devenus de véritables vitrines pour les marques.

Pour autant, certaines « célébrités du net » n’hésitent pas à partager également des messages négatifs à l’égard de certaines marques, parfois sans aucune réserve.

Or, au regard des audiences dont bénéficient certains influenceurs et de la rapidité et du volume de rediffusion de leurs publications par d’autres internautes, de telles publications peuvent très rapidement entraîner des conséquences négatives considérables sur l’image d’une marque.  

De nombreuses marques ont fait les frais d’épisodes de « bad buzz » (à savoir un commentaire négatif qui est très rapidement et largement relayé sur internet, entraînant un véritable phénomène de « bouche à oreille » négatif incontrôlable) ou, pire encore, de mouvements de « boycott » (à savoir des messages appelant les consommateurs à éviter complètement les produits et services d’une marque).

À titre d’illustrations :

 

  • En 2015, nombreuses célébrités appelaient au boycott de la marque DOLCE & GABBANA en réponse à des propos tenus par l’un de ces cocréateurs, Domenico DOLCE qui aurait qualifié les enfants nés « in vitro » de « synthétiques » :

 

(Publication sur le compte Twitter @ricky_martin)

Quelques années plus tard, en novembre 2018, la marque italienne été une nouvelle fois plongée dans la polémique et boycottée par le marché chinois en raison de propos tenus par Stefano Gabbana, l’autre cocréateur de la marque, jugés raciste à l’égard des Chinois.

Deux ans après les faits, DOLCE & GABBANA n’avait récupéré que 50% du marché perdu en chine, qui avant la polémique, représentait 20% du chiffre d’affaires de la marque.

  • En janvier 2018, c’est la marque H&M qui été entraînée dans un mouvement de « bad buzz » immédiat à la suite de la publication d’une campagne publicitaire jugée raciste par plusieurs internautes et célébrités :

 

 

(Publication sur le compte Twitter @theweeknd)

  • En septembre 2020, c’est les réseaux sociaux du groupe Meta lui-même (Instagram, Facebook) qui faisaient l’objet d’une campagne de « bad buzz » / d’appel au « boycott » relayée par plusieurs influenceurs et célébrités qui accusaient le réseau social d’entretenir la diffusion de fausses informations et propagande dans le cadre des élections américaines :

 

(Publication sur le compte Twitter @KimKardashian)

Il ressort de ces exemples que le public de manière générale, y compris les influenceurs sur internet, accordent une importance de plus en plus assumée à certaines valeurs et n’hésitent pas à pointer du doigt, voire même à boycotter, les marques en cas de faux pas.

Or, le plus souvent, ce type de mouvements de « bad buzz » et d’appel au boycott relèvent de la liberté d’expression, de sorte que les marques sont contraintes d’en assumer pleinement les conséquences.

 

B. Les publications susceptibles de caractériser des actes de dénigrement ou de diffamation

 

À la différence des exemples précités, certaines publications négatives outrepassent la liberté d’expression et sont susceptibles de caractériser des actes de dénigrement ou de diffamation, de nature à engager la responsabilité de l’influenceur.

En pratique, il s’avère souvent très difficile de déterminer si un contenu négatif relève de la liberté d’expression ou s’il caractérise un acte répréhensible.

Deux fondements potentiels doivent être distingués ici :

  • Le dénigrement qui est sanctionné au titre de l’article 1240 du Code civil.

Il est caractérisé par la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur le produit ou service d’un tiers, indépendamment d’une situation de concurrence directe et effective (Cass. Com. 9 janvier 2019, Pourvoi n°17-18.350).

À titre d’exemple, dans une décision récente du 24 septembre 2021, la Cour d’appel de Paris a condamné une internaute sur le fondement du dénigrement en considérant que « la valeur violente de l’expression définitive et sans autre commentaire en forme de slogan 'C’est quoi cette merde'' Il faut vite le jeter dans le feu’ excède l’humour et la dérision que le droit de libre critique compris dans la liberté d’expression pouvait autoriser à l’occasion du lancement du premier magasine, et caractérise l’acte de dénigrement ».

  • La diffamation qui est un délit de presse défini à l’article 29 de la Loi de 1881 sur la Liberté.

La jurisprudence rappelle régulièrement que ce fondement est bien distinct de celui du dénigrement (Cour d’appel de Paris, Pôle 5, Chambre 1, 22 septembre 2020, n°18/19018) : « si ces propos, portés sur cette page FACEBOOK, qui ont ainsi été rendus publics, étaient susceptibles de constituer une diffamation ou une injure prévue et réprimée par la loi du 29 juillet 1881, les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par cette loi ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1240 du code civil

La diffamation est caractérisée par toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne, morale ou physique, à laquelle le fait est imputé.

En pratique, il s’avère particulièrement difficile pour une société d’établir qu’elle serait victime de diffamation de la part d’un influenceur, si bien que les actions sur ce fondement et partant les jurisprudences sont très rares.

D’autant plus que, contrairement au dénigrement, la diffamation n’est pas caractérisée en cas d’atteinte à l’image du produit ou même de la marque en tant que telle, mais en cas d’atteinte à l’honneur ou la considération de la personne (morale ou physique) qui est titulaire de la marque.

Ainsi, dans une jurisprudence récente, la Cour d’appel de Rennes a considéré que des publications sur les réseaux sociaux YouTube, Facebook et Instagram dénonçant les prétendues conditions d’élevage pratiquées par une marque de produits alimentaire, n’était pas caractéristiques de diffamation car (CA Rennes, 1ère Chambre, 14 septembre 2021) :

« C’est bien la marque et le produit qui sont visés dans la vidéo et non la société Brocéliande ALH directement. Il est porté atteinte, par la vidéo et les contenus associés qui mentionne la marque, à la marque et au produit mais non à l’honneur ou à la considération de la société Brocéliande ALH.

La critique généralisée d’une marque relève du dénigrement et non de la diffamation, dès lors qu’aucune personne physique ou morale n’est expressément désignée, peu important que, nécessairement, la marque visée soit la propriété d’une ou plusieurs sociétés. En conséquence, les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ne s’appliquent pas et l’assignation ne relève pas des dispositions de l’article 53 de cette loi ».

De manière générale, les cas de dénigrement et de diffamation par des influenceurs à l’encontre de marques qui sont avérés et qui ont donné lieu à des condamnations judiciaires sont très peu nombreux.

Cela s’explique surtout en raison de la difficulté à déterminer précisément, en pratique, quelle publication relève de la liberté d’expression et quelle publication est de nature à engager la responsabilité de son auteur.  

Par ailleurs, les marques sont peu enclines à engager des conflits ouverts avec les influenceurs qui ont un pouvoir non négligeable (III).

  

C. Les publications susceptibles de caractériser des actes de contrefaçon

 

Un autre phénomène récurrent est celui de la promotion par des influenceurs de contrefaçons et donc de produits qui sont manifestement illicites et portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle de tiers.

Plus précisément, ces agissements se matérialisent le plus souvent comme suit :

  • Dans le cadre d’un partenariat rémunéré avec des plateformes de vente en ligne, l’influenceur met en avant un produit a priori authentique et d’une marque connue,
  • Souvent cette publication contient un lien et/ou un code de promotion qui incite les internautes à acquérir le produit en question,
  • Ce n’est qu’au moment de l’achat, ou parfois même uniquement au moment de la réception du produit, que les internautes réalisent qu’il s’agit en réalité d’une contrefaçon.

Plusieurs exemples particulièrement parlants ont été largement été relayés par la presse :

  • Le cas de Maddy Burciaga, influenceuse dont l’audience atteint les 2.8 millions d’abonnés sur Instagram, qui a fait la promotion de « faux » livres de grandes marques de luxe (Chanel, Yves Saint Laurent) :

 

(Publication sur le compte Instagram de Marie Burciaga)

  • Le cas de Vald Oltean, influenceur dont l’audience atteint 1.3 millions d’abonnés sur Instagram, qui a fait la promotion de ce qui s’avérait être des contrefaçons de produits Apple :

 

  

  • Plus récemment, plusieurs publications sur internet dénoncent des publications promotionnelles d’influenceurs pour un site internet qui proposerait à la vente de « faux » parfums miniatures de grandes marques (Sources : Le Tribunal du Net, Signal Arnaque).

Dans le cadre de ces trois exemples, le caractère illicite des produits mis en avant par les influenceurs apparaît vraisemblable.

Dès lors, dans de tels cas de promotion, qui plus est rémunérée, de contrefaçons, la responsabilité des influenceurs devrait pouvoir être plus facilement engagée par les marques.

Pour autant, les cas d’actions et les jurisprudences demeurent rares en pratique.

D’ailleurs, il s’avère qu’en pratique le caractère illicite des produits en cause est très souvent bien moins évident que dans les exemples cités ci-dessus.

En effet, de manière récurrente, les influenceurs mettent en avant des « alternatives » à des produits authentiques, communément qualifiées de « dupes », dont le caractère licite ou contrefaisant est parfois très difficile à déterminer en pratique.

Cette difficulté contribue sans doute à expliquer la réticence des marques à engager des actions.

 

II. Les outils à la disposition des marques en cas d’atteintes portées par les influenceurs

 

Les marques disposent de plusieurs outils juridiques qui leur permettent d’agir en cas de publication sur les réseaux sociaux qui susceptibles de constituer des actes répréhensibles.

Tout d’abord, tous les principaux réseaux sociaux proposent un système de signalement de contenus illicites, notamment sur le fondement d’une atteinte à des droits de propriété intellectuelle.

Le recours à ces outils de signalement est relativement accessible et peut être efficace dans certains cas pour obtenir le retrait de la publication litigieuse, surtout si les démarches sont réalisées à l’aide d’un professionnel spécialisé en matière de propriété intellectuelle et du droit du numérique.

Par ailleurs, pour certaines atteintes, il est parfois plus opportun, voire nécessaire, de recourir à la voie judiciaire, notamment pour tenter d’obtenir la réparation du préjudice subi, ou encore pour tenter d’obtenir l’identité des éventuels acteurs responsables de la production, de l’importation, de la distribution et de la vente des produits contrefaisants, le cas échéant.   

Cela implique en pratique de procéder par plusieurs étapes, avec l’aide d’un avocat spécialisé en la matière, à savoir en général :

  • Faire constater le contenu litigieux par un huissier de justice.
  • Soutenir une requête non contradictoire aux fins d’ordonnance auprès du Tribunal compétent afin d’obtenir du réseau social concerné (Facebook, Instagram, Twitter, YouTube…) la divulgation des données de connexion du titulaire du compte à travers lequel a été publié le contenu litigieux.
  • Faire exécuter l’ordonnance obtenue auprès du réseau social concerné.
  • Identifier le fournisseur d’accès internet utilisé par le titulaire du compte litigieux, sur la base des données de connexion fournies par le réseau social.
  • Soutenir une requête non contradictoire aux fins d’ordonnance auprès du Tribunal compétent afin d’obtenir auprès du fournisseur d’accès internet la divulgation des informations relatives au titulaire du compte litigieux.
  • Faire exécuter l’ordonnance auprès du fournisseur d’accès internet concerné.
  • Une fois les informations obtenues, adresser un courrier de mise en demeure à la personne identifiée comme étant responsable de la publication litigieuse.
  • Engager une action judiciaire à l’encontre de cette personne directement pour tenter d’obtenir la suppression du contenu litigieux ou encore des mesures réparatrices du préjudice subi par la marque.

Ces étapes, certes nombreuses, sont très souvent indispensables en raison des barrières inhérentes à internet en matière d’identification des auteurs de contenus. D’ailleurs, ces différentes étapes sont parfois indispensables même lorsque la publication litigieuse émane d’un compte d’un influenceur dont l’identité est pourtant « connue » du public. A défaut, il ne sera pas possible d’engager une action contre cette personne.

 

III. La réticence des marques à engager des actions à l’encontre des influenceurs

 

En pratique, il s’avère que les marques sont réticentes à engager des actions, a fortiori judiciaires, à l’encontre des influenceurs.

Cette réticence semble être le résultat de plusieurs facteurs et principalement :

  • La difficulté à déterminer quel contenu relève de la liberté d’expression et quel contenu est effectivement de nature à engager la responsabilité de son auteur.
  • La multiplicité d’étapes, telles que celles détaillées ci-dessus, qui sont souvent indispensables avant de pouvoir engager une action judiciaire contre une personne identifiée.
  • Le risque qu’une action entraîne une campagne de publications négatives à l’encontre de la marque qui entacherait davantage son image. 

À titre d’illustration, à la suite d’une action engagée par le titulaire de la marque Anaca 3 à son encontre, une influence s’est empressée de publier le message suivant sur ses réseaux sociaux (Source : Éclaireurs de la com) : « Hier, j’ai eu la mauvaise surprise de découvrir un huissier dvt ma porte ! Il me remet un énorme dossier, m’ordonnant de supprimer mon article sur #Anaca3 ! J’ai osé donner un avis honnête… Je dois supprimer l’article sous 8 jours sinon Tribunal correctionnel ! ».

Dans un tel cas, l’action engagée est susceptible de provoquer l’effet l’inverse de celui initialement recherché par la marque.

Par conséquent, il est parfois plus opportun pour les marques de ne pas agir directement à l’encontre de l’influenceur, mais plutôt de mettre en place une stratégie alternative pour tenter de pallier l’atteinte portée à l’image de sa marque ou à ses droits.

 

*  *  *

 

Conclusion :

 

Il ressort de ce qui précède qu’afin de préserver efficacement leur image et leurs droits, les marques se doivent de :

  • Surveiller activement les réseaux sociaux pour identifier le plus rapidement possible les publications qui seraient susceptibles de leur porter atteinte.
  • Déterminer, au cas par cas et à l’aide de spécialistes en matière de droits de propriété intellectuelle et droit du numérique, si le contenu identifié est effectivement susceptible d’engager la responsabilité de son auteur et à quel(s) titre(s).
  • Déterminer, toujours à l’aide de spécialistes en matière de droits de propriété intellectuelle et droit du numérique, la meilleure stratégie à mettre en place et les actions à engager.

 

 

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