Constat 145

En matière d’atteinte aux droits de propriété intellectuelle, par exemple en matière de droit des marques, dessins modèles ou encore de droits d’auteur, les titulaires de droits (particulier personne physique ou société personne morale) peuvent utiliser la saisie-contrefaçon afin d’être autorisés à faire nommer un huissier de justice qui agira sur ordonnance d’un juge et se rendra sur les lieux du concurrent causant l’atteinte afin de recueillir des éléments relatifs à cette atteinte.

Lorsque l’action est fondée sur des faits de concurrence déloyale, sans revendication de droits privatifs, la saisie-contrefaçon n’est pas possible.

En revanche, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile (CPC), il sera possible, sous certaines conditions, de solliciter du Président du Tribunal de Commerce l’autorisation de mandater un huissier de justice qui aura pour mission de recueillir des éléments relatifs à l’atteinte alléguée.

En effet, l’article 145 du CPC dispose que » s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

L’article 493 du CPC dispose que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »

Il résulte de ces articles que plusieurs conditions sont donc nécessaires afin de solliciter une autorisation judiciaire sur le fondement de l’article 145 et de mettre en place de telles mesures d’instruction :

L’existence d’un motif légitime (reprise d’une création, ou encore d’une gamme de produits protégée par un droit privatif sans autorisation préalable du titulaire des droits, risque d’atteinte à un titre de propriété intellectuelle résultant d’une faute d’un tiers, risque de confusion généré dans l’esprit du public, préjudice commercial subi par l’entreprise lésée etc…) ;
La nécessité de conserver ou d’établir une preuve dont pourrait dépendre la solution du litige ;
Le fait que la demande soit formulée avant tout procès (aucune action au fond relative à ce litige ne doit avoir déjà été introduite et dans ces conditions l’affaire ne doit pas faire l’objet d’une procédure en cours).

D’un côté, ces dispositions ont pour objectif d’éviter un dépérissement de la preuve.

La partie lésée dispose donc d’un arsenal juridique efficace pour se préconstituer une preuve de l’atteinte qu’elle subit via le constat 145.

De l’autre, il convient de protéger celui qui subira de telles mesures de tout abus.

C’est la raison pour laquelle il est essentiel de justifier de la nécessité de la mesure de constat, et de la nécessité de la soutenir de manière non contradictoire, lorsqu’une requête est présentée au Tribunal.

Par ailleurs, les Tribunaux de commerce ont pris pour habitude, à la suite de la loi sur le secret des affaires – développements infra – d’ordonner la mise sous séquestre des éléments recueillis (documents, produits etc…) afin de s’assurer que ceux-ci ne portent pas une atteinte déraisonnable au saisi.

Il faudra ensuite engager une procédure en mainlevée de séquestre.

Enfin, lorsqu’on obtient une ordonnance 145 ou que l’on subit des mesures d’instructions en suite de cette ordonnance, il est impératif de savoir que l’ordonnance peut être rétractée si les faits n’ont pas été fidèlement rapportés et présentés au juge chargé de l’instruire.

Il est donc possible pour la partie adverse de contester l’exécution de la mesure.

Ainsi, les constats 145 font très régulièrement l’objets de procédures en référé pour déterminer si les éléments recueillis sont ou non couverts par le secret des affaires et si l’ordonnance sur une présentation honnête et véridique de la situation des parties.

Compte-tenu des spécificités de cette procédure, il est recommandé de se faire accompagner par un avocat spécialiste en matière de contentieux relatifs aux droits de propriété intellectuelle (notamment pour la caractérisation de de l’atteinte, des faits constitutifs de concurrence déloyale, la preuve de l’existence d’un risque de confusion etc…).

Loi sur le secret des affaires

Depuis la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 et son décret d’application n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 (L. n° 2018-670, 30 juill. 2018 relative à la protection du secret des affaires), l’article R. 153-1 du Code de commerce prévoit que :

« Lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires.

A défaut de saisine du juge dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision, la mesure de séquestre provisoire est levée.

Si une demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance est formée, le juge saisi en référé de cette demande est compétent pour statuer sur la levée du séquestre. »

Il est donc intéressant de voir l’impact de la loi sur le secret des affaires sur les requêtes et constats 145 et comment la jurisprudence interprète ces dispositions !

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