L’appropriation : création originale ou atteinte au droit d’auteur ?

Le mouvement de l’appropriation se matérialise notamment à travers les œuvres de Andy Warhol, Roy Lichtenstein, Elaine Sturtevant, Sherie Levine ou encore Jeff Koons.

Andy Warhol, 1962

Elain Sturtevant, 2004

Pourtant, par son essence même, l’appropriation a rapidement commencé à soulever des questions d’ordre juridique au regard du droit de la propriété intellectuelle.

En effet, l’absence de coopération entre l’artiste de l’œuvre préexistante et l’artiste qui se l’approprie fait régulièrement naître des litiges sur le fait de savoir si le droit d’auteur peut voir sa portée limitée au nom de l’art et de la liberté de création.

Le compte Instagram @whos____who a d’ailleurs été créé précisément dans l’objectif de dénoncer anonymement les artistes qui s’inspireraient de leurs congénères, au-delà, selon son créateur, de la notion d’appropriation.

S’il s’agit effectivement d’un courant artistique historiquement reconnu, quelle est la limite séparant l’appropriation de l’imitation ? La liberté de création et d’expression prime-t-elle sur le droit d’auteur ?

Le droit d’auteur octroie en principe un monopole à l’auteur lui permettant d’autoriser et d’interdire toute reproduction de son œuvre. Toutefois, en France comme aux Etats-Unis, l’appropriationisme peut parfois se justifier par l’exception de parodie ou l’exception de fair use.

Le principe – Interdiction de reproduire une œuvre sans autorisation

Le courant classique de l’appropriationnisme

A l’occasion d’une décision rendue  le 8 novembre 2018, le  le Tribunal de Grande instance de Paris a rappelé le principe selon lequel toute reproduction ou représentation d’une œuvre originale sans l’autorisation de son auteur constitue un acte de contrefaçon (TGI Paris, 8 novembre 2018, RG n°15/02536).

En l’espèce, l’artiste Jeff Koons a réalisé en 1988 une sculpture intitulée « Fait d’hiver », inspirée d’une campagne publicitaire de la marque NAF-NAF divulguée en 1985. Cette sculpture représente une jeune femme brune aux cheveux courts, allongée dans la neige et surplombée par un cochon portant à son cou un tonneau et par un pingouin.

La photographie réalisée par le Directeur artistique de NAF-NAF présentait des différences minimes avec la sculpture de Koons et l’ensemble de la mise en scène de la photographie étaient repris.

Le photographe à l’origine de la photographie préexistante a ainsi assigné Jeff Koons en contrefaçon de ses droits d’auteur, ainsi que de nombreux autres acteurs du monde de l’art ayant exposé et/ou reproduit l’œuvre de Jeff Koons.

Les juges ont condamné Jeff Koons pour contrefaçon de droit d’auteur et ont ainsi considéré qu’un acte de création, quel qu’il soit et peu importe le courant artistique auquel il appartient, peut porter atteinte à des droits antérieurs.

Le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris a été confirmé par la Cour d’appel, dans une décision rendue le 23 février 2021 (CA Paris, Pôle 5, ch.1, 23 février 2021, n°19/0959). La Cour a, en effet, jugé que « (…) la contrefaçon de droit d’auteur s’apprécie au regard des ressemblances entre les œuvres en présence et que les ressemblances sont ici prédominantes par rapport aux différences relevées, la sculpture de Jeff Koons reprenant la combinaison des caractéristiques originales de la photographie « Fait d’hiver » ».

La Cour d’appel a, par ailleurs, augmenté la somme des dommages et intérêts allouée à la société NAF-NAF.

Dans une autre affaire, la Cour d’appel (CA Paris, 17 déc. 2019, Pôle 5, ch. 1, nº 17/09695) a, une nouvelle fois, condamné l’artiste Jeff Koons pour contrefaçon. Il avait en effet repris, sous la forme d’une sculpture, deux enfants nus rappelant fortement la photographie intitulée « Enfants » de Jean-François Bauret, représentant deux enfants nus. Selon la Cour d’appel, la statue de Jeff Koons « reprend la combinaison des caractéristiques  qui révèlent l’originalité de la photographie « Enfants » de Jean-françois Bauret».

Ainsi, la liberté de création n’est pas un droit absolu et les artistes du courant appropriationiste se doivent d’être vigilants au risque de se faire opposer des droits d’auteurs antérieurs et de se voir condamnés à des dommages et intérêts parfois très lourds.

Cependant, ce type de condamnation reste soumis à la démonstration de l’originalité de l’œuvre initiale.

Les courants récents de l’appropriationnisme

Si aujourd’hui certains artistes s’approprient des créations existantes, il existe désormais des algorithmes qui permettent de reprendre le style d’un artiste et de le reproduire sur une image. C’est notamment le cas de l’algorithme « DeepArt » conçu à l’Ecole Polytechnique de Lausanne.

Cette nouvelle pratique, permet de banaliser la reprise d’un style artistique, en se l’appropriant sur tout type de support visuel, tel que des photos par exemple. Les créations découlant de ce processus pourraient ainsi être par la suite exploitées, tout comme la sculpture de Jeff Koons et exposées ou encore utilisées à des fins de publicité.

Ceci pose donc la question de savoir si l’on peut s’approprier un style, dans le cas où il serait original ?

Aucune jurisprudence ne s’est encore prononcée à ce sujet, compte tenu du fait que les créations par des intelligences artificielles ne sont pas encore réglementées.

Le régime de l’œuvre dérivée pourrait être envisagé, dès lors que ledit style est tombé dans le domaine public ou après autorisation de l’auteur du style initial.

Le droit français prévoit toutefois des exceptions au principe du strict respect du droit d’auteur et notamment l’exception de parodie. Aux Etats-Unis, la règle du fair use permet également, dans certains cas, d’échapper aux autorisations requises par le droit d’auteur.

Les tempéraments existants – Exception de parodie, liberté d’expression et fair use

Le droit d’auteur français, tout comme le Copyright américain, prévoient des tempéraments aux prérogatives du droit d’auteur. Ces tempéraments se fondent sur la nécessité de mettre en balance le droit fondamental de propriété qu’est le droit d’auteur avec la liberté tout aussi fondamentale qu’est la liberté de création et d’expression.

L’exception de parodie

L’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle français instaure ainsi l’exception de parodie selon laquelle un auteur ne peut interdire « la parodie, le pastiche et la caricature » de son œuvre.

Pour être caractérisée, la parodie doit comporter deux  conditions cumulatives (CJUE, gr. ch., 3 sept. 2014, aff. C-201/13, Deckmyn c/ Vandersteen ; Cass. Civ. 1, 22 mars 2019, n°18-12.718) :

• La parodie doit évoquer une œuvre préexistante, sans pour autant créer un risque de confusion dans l’esprit du public,
• La parodie doit avoir pour intention de faire rire ou de moquer, et ne pas dégénérer en abus (dénigrement de l’œuvre première, par exemple).

A titre d’exemple, l’exception de parodie a récemment été admise pour justifier la reproduction sans autorisation du buste de Marianne « Brigitte Bardot » sur une couverture de journal, représenté à moitié immergé pour illustrer le titre « Les Naufrageurs – la France coule » (Cour de cassation, Civ. 1, 22 mars 2019 ; Cour d’Appel de Paris, 22 décembre 2017, n°16/20387).

En effet, le photomontage reproduit partiellement l’œuvre première et y adjoint des éléments propres, en plus de constituer une métaphore humoristique illustrant le propos de l’article. Dès lors, aucune confusion n’existe entre l’œuvre première et l’usage parodique qui en est fait, et aucune atteinte disproportionnée n’est portée aux intérêts légitimes de l’auteur.

Dans le même sens, les juges ont retenu que l’exploitation détournée de la fameuse photographie de Che Guevara constituait une parodie au sens du Code de la propriété intellectuelle, de sorte que la liberté d’expression devait prévaloir sur le droit d’auteur de la photographie d’origine (CA Versailles, 7 sept. 2018, n° 16/08909) :

Photo de Che Guevara réalisée par Alberto Korda

Tee-shirt « Che was a gamer« 

Dans cette décision, les juges ont retenu que :

• L’exploitation commerciale de l’œuvre parodiante n’exclut pas le jeu de l’exception ;
• La parodie était d’autant plus constituée que le tee-shirt comportant l’œuvre appropriationiste en question faisait partie d’une gamme d’articles détournant différentes icônes.

Pour revenir à la décision opposant Jeff Koons au directeur artistique de NAF-NAF, les juges avaient considéré que l’artiste Jeff Koons, « en reprenant l’ensemble des éléments originaux » de l’œuvre première, « ne peut prétendre avoir voulu susciter un quelconque débat ». L’exception de parodie avait alors été rejetée par le Tribunal (TGI Paris, 8 novembre 2018, RG n°15/02536) ainsi que par la Cour d’appel (CA Paris, Pôle 5, ch.1, 23 février 2021, n°19/0959).

Le fair use américain

Le fair use est une doctrine applicable aux Etats-Unis selon laquelle une œuvre reproduite notamment « à des fins telles que la critique, le commentaire, l’information journalistique, l’enseignement » ne porte pas atteinte au Copyright de l’auteur de l’œuvre préexistante.

L’appréciation du fair use se fait au regard de l’objectif et la nature de l’usage, de la nature de l’œuvre préexistante, de la qualité et de l’importance de la partie de l’œuvre reproduite et enfin de l’effet de la reproduction non autorisée sur la valeur de l’œuvre préexistante.

L’exception de fair use est ainsi susceptible d’accueillir les défenses fondées sur la parodie et/ou sur la mise en balance des droits fondamentaux en présence.

Là encore, des décisions américaines portant sur le courant appropriationiste et son rapport au fair use et à la parodie ont été rendues à propos d’œuvres de Jeff Koons :

• En 1993, la sculpture « Wild Boys and Puppy » de Jeff Koons a été accusée de reproduire le personnage de Odie dans la bande dessinée Garfield.

Après avoir constaté que l’œuvre de Koons avait été réalisée dans un but commercial et que l’œuvre première était reproduite dans son intégralité, les juges du District de New-York ont considéré qu’une telle reproduction « excédait le seuil acceptable de copie permis par la doctrine du fair use ».

Les juges ont également refusé de caractériser la parodie en ce que Jeff Koons aurait aussi bien pu utiliser n’importe quel autre personnage ou animal pour servir le même but, à savoir évoquer la « banalité de la vie ».

• En 2006, Jeff Koons était à nouveau trainé devant les tribunaux aux Etats-Unis en raison d’un de ses photomontages reproduisant plusieurs photos de jambes, dont une photo tirée d’une publicité pour des chaussures Gucci (Andrea Blanchs v. Jeff Koons, U.S. Court of Appeals 2^nd Circuit, 26 octobre 2006).

Cette fois, l’exception de fair use a été favorablement accueillie par les juges notamment car l’œuvre de Koons ne reproduisait pas la totalité de la publicité préexistante et avait un « but et une signification totalement différente » de celle-ci. Pourtant, les jambes reproduites au sein de l’œuvre de Jeff Koons constituaient l’élément central du visuel publicitaire antérieur.

Ainsi, l’appréciation de l’exception de fair use aux Etats-Unis présente de nombreuses ressemblances avec celle de l’exception de parodie française, bien que les considérations économiques tiennent une place nettement plus importante aux Etats-Unis.

Les artistes partisans du courant appropriationiste se doivent ainsi d’être extrêmement vigilants, dans la mesure où l’appréciation de l’exception de parodie est très casuistique et fortement aléatoire compte tenu de l’appréciation de l’« intention humoristique », le droit d’autoriser ou d’interdire de l’auteur restant le principe en la matière.