Qualifier une information de « confidentielle » ne suffit pas à la protéger au titre du secret des affaires. Encore faut-il qu’elle soit réellement secrète, qu’elle tire une valeur commerciale de ce caractère secret et que l’entreprise ait pris des mesures raisonnables pour en préserver la confidentialité.
En cas de fuite, de copie ou d’utilisation par un tiers, la question devient alors très concrète : pouvez-vous prouver que l’information était protégée et établir les circonstances de l’atteinte ?
Vous souhaitez vérifier la protection de vos informations ou réagir à leur utilisation par un tiers ? Le Cabinet Bouchara & Avocats intervient en matière de secret des affaires pour analyser les informations concernées, les mesures existantes et les preuves disponibles.
Points à retenir
- Le secret des affaires repose sur trois critères cumulatifs : caractère secret, valeur commerciale liée au secret et mesures de protection raisonnables.
- Un NDA ou une mention « confidentiel » peuvent constituer des éléments de preuve, sans suffire à eux seuls.
- Toute obtention d’une information concurrentielle n’est pas illicite : la création indépendante et certaines opérations d’observation ou de test sont admises.
- En cas de litige, il faut pouvoir démontrer quelles informations étaient protégées et dans quelles circonstances elles ont été obtenues, utilisées ou divulguées.
Quelles informations sont protégées par le secret des affaires ?
Une information bénéficie de la protection du secret des affaires lorsqu’elle remplit trois conditions cumulatives (article L.151-1 du Code de commerce) :
- elle ne doit pas être généralement connue ou aisément accessible aux personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
- elle doit avoir une valeur commerciale, effective ou potentielle, précisément parce qu’elle est secrète ;
- son détenteur légitime doit avoir pris des mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret.
Même stratégique, une information n’entre dans ce régime que si les trois critères sont réunis. Son accessibilité dans le secteur ou l’absence de mesures destinées à préserver sa confidentialité fragilisent alors sa protection au titre du secret des affaires.
Quels types d’informations peuvent être protégés ?
Lorsque les critères légaux sont réunis, le secret des affaires peut couvrir le savoir-faire technique, les procédés de fabrication, les données de recherche, les algorithmes, les paramètres techniques, les stratégies commerciales, les prix non publics, les projets de lancement ou certaines données financières.
La directive européenne vise le savoir-faire ainsi que les informations commerciales et technologiques, mais exclut les informations courantes ou aisément accessibles dans les milieux concernés (directive (UE) 2016/943, considérant 14).
Pour un fichier clients, par exemple, la protection dépend de son contenu, de son accessibilité, de sa valeur particulière et des conditions dans lesquelles il est conservé.
Quelles mesures de protection sont considérées comme raisonnables ?
Le caractère raisonnable des mesures de protection s’apprécie au regard de la nature de l’information et de ses conditions d’accès et de circulation. L’analyse porte par exemple sur :
- les accords de confidentialité et clauses contractuelles ;
- la limitation des habilitations et droits d’accès ;
- la classification des documents sensibles ;
- la sécurisation des espaces numériques ;
- les règles encadrant la transmission d’informations aux salariés, partenaires ou prestataires.
La mention « confidentiel » apposée sur un document ne suffit pas, à elle seule, à établir sa protection au titre du secret des affaires. De la même manière, l’absence d’un accord de confidentialité n’écarte pas nécessairement cette protection si l’entreprise peut démontrer qu’elle avait effectivement pris des mesures pour préserver le caractère secret de l’information.
À titre d’exemple, la Cour de Cassation a approuvé la protection d’un guide remis par un franchiseur à ses franchisés : ce guide « n’avait été adressé qu’aux membres de ce réseau » et mentionnait, « en bas de chacune de ses pages, son caractère strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954).
Secret des affaires et confidentialité contractuelle répondent à des conditions distinctes.
Une clause peut interdire à un cocontractant de divulguer certaines informations même si celles-ci ne remplissent pas les trois critères du Code de commerce : l’obligation contractuelle de confidentialité ne se confond donc pas avec la protection légale du secret des affaires.
Comment prouver qu’une information est protégée par le secret des affaires ?
En cas de litige, l’entreprise doit identifier précisément l’information qu’elle entend protéger et rattacher les éléments de preuve à chacun des trois critères légaux.
| Condition | Ce qu’il faut pouvoir établir | Éléments pouvant contribuer à la preuve |
|---|---|---|
| Caractère secret | L’information n’était pas généralement connue ou facilement accessible | périmètre de diffusion, accès restreints, comparaison avec les informations publiques |
| Valeur commerciale | Son caractère secret procurait ou préservait un intérêt économique | investissements, avantage concurrentiel, valeur d’exploitation |
| Mesures raisonnables | L’entreprise cherchait effectivement à préserver sa confidentialité | clauses, habilitations, procédures internes, protections techniques |
La preuve des mesures de protection repose en grande partie sur ce qui avait été mis en place avant l’incident. Une mesure de confidentialité instaurée seulement après la découverte d’une fuite ne permet pas, à elle seule, d’établir les précautions prises auparavant.
La note du Cabinet
« Le secret des affaires n’est pas une étiquette que l’on appose sur un document. Il faut pouvoir montrer quelles informations étaient réellement protégées, qui pouvait y accéder et quelles précautions avaient été prises. En cas de contentieux, cette organisation devient une question de preuve. »
Vanessa Bouchara, Associée fondatrice du Cabinet Bouchara
Quand y a-t-il atteinte au secret des affaires ?
Le secret des affaires ne confère pas un monopole sur l’information. L’existence d’une atteinte dépend de la manière dont le tiers l’a obtenue et des conditions dans lesquelles il l’a utilisée ou divulguée.
Dans quels cas l’obtention d’un secret des affaires reste-t-elle licite ?
La découverte ou la création indépendante constitue un mode d’obtention licite. Sont également licites, sous certaines conditions, l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit mis à disposition du public ou licitement détenu, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret (Code de commerce, art. L.151-3).
Un concurrent peut donc disposer licitement de la même information.
Quand l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret des affaires devient-elle illicite ?
L’obtention d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle résulte, sans le consentement de son détenteur légitime, d’un accès non autorisé à un document, un fichier ou tout autre support contenant l’information, ou de son appropriation ou de sa copie non autorisée. Le Code de commerce vise également les comportements qui, au regard des circonstances, sont considérés comme déloyaux et contraires aux usages commerciaux (Code de commerce, art. L.151-4).
L’utilisation ou la divulgation est également illicite lorsqu’elle intervient sans le consentement du détenteur légitime, soit après une obtention illicite du secret, soit en violation d’une obligation de confidentialité ou d’une obligation limitant son utilisation (Code de commerce, art. L.151-5). Le régime couvre également certaines situations dans lesquelles la personne savait, ou aurait dû savoir, que le secret provenait d’une personne qui l’utilisait ou le divulguait illicitement (Code de commerce, art. L.151-6).
À titre d’exemple, la question peut se poser après le téléchargement de fichiers avant le départ d’un salarié, la transmission de données à un concurrent ou l’utilisation par un partenaire d’informations au-delà de ce qui avait été convenu.
L’atteinte s’apprécie alors au regard des droits d’accès, des obligations contractuelles et des conditions dans lesquelles l’information a été obtenue, utilisée ou transmise.
Quelles sont les exceptions à la protection du secret des affaires ?
Le Code de commerce prévoit plusieurs exceptions à la protection du secret des affaires. L’une d’elles concerne les situations dans lesquelles l’obtention, l’utilisation ou la divulgation de l’information est requise ou autorisée par le droit français ou européen, par exemple dans le cadre des pouvoirs d’enquête ou de contrôle des autorités (Code de commerce, art. L.151-7).
D’autres exceptions s’appliquent lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation intervient :
- pour exercer la liberté d’expression, de communication et d’information ;
- pour révéler de bonne foi une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible dans le but de protéger l’intérêt général ;
- pour protéger un intérêt légitime reconnu par le droit (Code de commerce, art. L.151-8).
Le secret n’est pas non plus opposable, dans les conditions prévues par l’article L.151-9, lorsque l’obtention intervient dans le cadre du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants, ou lorsqu’un salarié divulgue le secret à ses représentants parce que cette divulgation est nécessaire à l’exercice légitime de leurs fonctions.
Ces exceptions n’écartent pas nécessairement la qualification de secret des affaires : elles en limitent l’opposabilité dans les situations prévues par la loi.
Comment prouver une atteinte au secret des affaires ?
L’entreprise doit pouvoir établir à la fois que l’information remplissait les conditions de protection et qu’elle a effectivement fait l’objet d’une obtention, d’une utilisation ou d’une divulgation illicite.
Quelles preuves réunir en cas de fuite ou de reprise ?
Selon le dossier, les éléments de preuve peuvent comprendre :
- historiques de connexion et de téléchargement ;
- e-mails et transferts de fichiers ;
- métadonnées et supports informatiques ;
- droits d’accès attribués aux personnes concernées ;
- contrats et clauses de confidentialité ;
- éléments relatifs à la restitution du matériel ou à la suppression des accès.
Lorsque certaines preuves se trouvent chez un tiers ou risquent de disparaître, l’article 145 du Code de procédure civile permet, sous réserve de l’existence d’un motif légitime, de demander des mesures d’instruction avant tout procès destinées à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige.
Pour les décisions rendues à compter du 1er octobre 2026, une ordonnance sur requête fondée sur l’article 145 doit être exécutée dans les trois mois à compter de sa date, sauf délai différent fixé par le juge, sous peine de caducité. Lorsqu’elle a été signifiée, la personne qui en demande la rétractation doit saisir le juge dans le mois suivant cette signification, à peine d’irrecevabilité (CPC, art. 495 et 496).
Le secret des affaires peut-il empêcher la production d’une preuve ?
Non. Le secret des affaires ne fait pas, à lui seul, obstacle à la production d’une preuve. Dans un arrêt du 5 juin 2024, la Cour de Cassation a rappelé que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954).
Le juge peut parallèlement préserver la confidentialité en limitant la communication à certains éléments, en demandant un résumé, en restreignant l’accès à certaines personnes ou en adaptant la publicité de la décision (Code de commerce, art. L.153-1).
Le juge peut ainsi concilier le droit à la preuve avec la protection du secret des affaires.
Quels recours en cas d’atteinte au secret des affaires ?
Le juge peut ordonner, y compris sous astreinte, des mesures destinées à prévenir ou faire cesser l’atteinte, telles que l’interdiction d’utiliser ou de divulguer le secret ou certaines mesures concernant les produits résultant de manière significative de l’atteinte (Code de commerce, art. L.152-3).
Des dommages-intérêts peuvent aussi être demandés. Pour en fixer le montant, le juge prend en considération les conséquences économiques négatives de l’atteinte, le préjudice moral ainsi que les bénéfices ou économies d’investissements réalisés par son auteur (Code de commerce, art. L.152-6).
Les actions relatives à une atteinte au secret des affaires se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le détenteur légitime a connu ou aurait dû connaître le dernier fait qui en est la cause (Code de commerce, art. L.152-2).
Le choix des mesures dépend du résultat recherché : conserver une preuve, interrompre rapidement une utilisation, négocier avec un partenaire, obtenir réparation ou défendre une entreprise mise en cause.
Le Cabinet Bouchara & Avocats intervient pour qualifier les informations en cause, examiner les mesures de confidentialité existantes, organiser la preuve d’une atteinte et définir la stratégie contentieuse ou de défense au regard des faits et des preuves disponibles.
FAQ
Combien de temps le secret des affaires est-il protégé ?
Il n’existe pas de durée fixe comparable à celle d’un brevet. La protection peut subsister tant que l’information continue de remplir les trois critères légaux. Elle peut donc disparaître si l’information devient généralement connue ou aisément accessible, ou si les conditions de sa protection ne sont plus réunies.
Un salarié peut-il utiliser son expérience après avoir quitté l’entreprise ?
Oui. Le régime du secret des affaires ne permet pas, à lui seul, d’interdire à un salarié d’utiliser l’expérience et les compétences acquises honnêtement dans l’exercice normal de ses fonctions. La directive européenne exclut expressément ces connaissances de la définition du secret d’affaires (directive (UE) 2016/943, considérant 14). Cette liberté doit toutefois être distinguée de l’utilisation d’informations identifiables qui demeurent secrètes et protégées par l’entreprise.
Une information communiquée à plusieurs partenaires peut-elle rester protégée ?
Oui, si sa diffusion reste suffisamment maîtrisée. Une information communiquée à plusieurs salariés, investisseurs, fournisseurs ou partenaires peut conserver son caractère secret tant qu’elle ne devient pas généralement connue ou aisément accessible. Les modalités de communication, les engagements contractuels, le nombre de destinataires et leurs droits d’accès seront notamment examinés pour apprécier le maintien du caractère secret.
Sources
- Code de commerce, articles L.151-1 à L.154-1.
- Code de procédure civile, articles 145, 495 et 496.
- Directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016.
- Cour de cassation, chambre commerciale, 5 juin 2024, n° 23-10.954.
